关于黔南州布依族习惯法上先占取得制度的调研报告

摘 要：我国现行民事立法对先占取得制度未作任何具体规定，严重影响了司法实践中民法所追求的价值目标以及我国民间习惯法与国家制定法之间的衔接关系。考察法治发达各个国家之法律，无不在立法中规定先占取得制度，以期物有所归和物尽其用，充分实现物的价值、促进物的流通、保护交易安全、提高社会经济效益。

先占取得制度在我国源远流长。我国古代朴素的民法意识中也包含了先占取得制度是确定物所有权归属的原始方式，上古时代就有关于先占取得的记载。但新中国建立后的民事立法方面却摒弃了先占取得制度。现行民法面对保护诸如拾荒者拾取废弃物、无主自然物先占人的权利时无法可依、无章可循。

先占制度是我国民事立法不能回避的一个大问题。面对现实存在的抛弃物所有权和发现人权利的保护这些问题时，我们不能仅仅依靠道德约束和协商解决的途径，还得依靠国家制定法的力量权衡利益的公平分配。

民族习惯法作为法的渊源之一，对我国法律的制定与实施有其重要的作用。本文以布依族物权为对象研究先占取得制度以期对未来民法典制定先占取得制度提供具有参考价值的本土资料，藉此探寻权利与物相衔接的先占取得制度理论及现实依据，并结合我国现行法律制度进行分析，以期回归民法保护私权之本旨。

关键词：布依族   习惯法   无主物   先占取得

一、调研的基本情况

我国法治国家的建设中，在立法模式方面选择了高效的自上而下法律制定模式，试图通过“送法下乡”的方法向我国广阔的乡村社会普及法律，实现法制统一。然而我国多民族的国情要求我们重视法律与各地各民族习惯的协调问题。先占作为取得无主物所有权的原始方式，在我国民间有其存在的肥沃土壤，不过我国各民族的先占取得制度不同程度的差异。布依族是一个有着丰厚少数民族文化的族群，丰厚的少数民族文化里蕴含着许多民间习惯法和法理，先占取得就是其物权的取得古老方式之一。作者希望通过对布依族先占取得制度的实际调查研究，获得第一手资料，找出我国法律与民族习惯法可以融通之处，为先占取得制度找到合理的本土生存根基。根据调研的目的、要求、内容及制定的调研计划，笔者从2011年2月到6月深入走访了黔南州12个县市中布依族相对集中居住，布依风貌保存完整的龙里、贵定、惠水、独山、平塘、荔波、罗甸7个县13个村。其次到布依民俗文化研究具有完备体系的独山县、惠水县布依学会和民族宗教事务局、文化局查阅了相关资料和文献。

（一）调研背景

先占制度是一项具有悠久历史的物权制度，古今中外皆存在。它是指以所有的意思，先于他人占有无主物，并取得所有权的法律事实，是所有权原始取得的方式之一。根据目前资料来看，其起源于罗马法，并在西方法律史上长期存在。

我国学者在研究法律制度时，大多把目光投向于西方法治发达国家，法必称罗马，却忽视了我们自身存在丰富的法源文化。检视本土先占取得法律制度，可以追述到上古时代，《管子·揆度》中记载，上古史中“尧舜将掠获的‘粟与其财物’出手转卖，‘以市虎豹之皮’的记述。”盛唐时期中国法律进入定型化、制度化阶段，《唐律疏议·杂律》第25条就规定了先占对埋藏物的取得，该条文的疏议曰：“谓凡人与他人地内得埋藏物者依令给予地主中分。”“借得官田宅者，以见住、见佃人为主，若作人及耕犁人得者，合于佃主之主中分”，这句话的意思是说，租官家地或宅者，在地里或房内发现埋藏物的，可与地主或房主各一半，但限于动产。明朝时期，先占不仅是动产所有权的一种取得方式，土地也可以通过先占取得所有权，有明确规定“开垦成田，永为已业”。清代对原始取得也强调先占，例如承认垦荒者对所开荒地的所有权，此外，若山野柴草木石之类，本无物主，人得共采。清朝末年至民国初年，中国处于半殖民地半封建统治社会，立法思想虽然受到社会发展、政治因素等一系列问题的重大影响，但作为调整民间财产关系的先占取得制度在法律规定中也得到了肯定并写入法律制度。清末的《大清民律草案》及民国时期《民律第二次草案》，将先占作为动产所有权的一种重要取得方式确定下来。以这两个草案为基础，同时参照欧洲各国的立法经验，1930年国民政府颁布的民法第802条规定：“以所有者之意思，占有无主动产者，取得所有权。”

1949年，新中国成立后，社会制度发生了很大变革,中国从半殖民地半封建社会进入社会主义社会, 废除《六法全书》，公有制占主体地位,私有财产的保护受到了很多限制。文化大革命期间，不可想象的许多事都发生了，搞大集体，吃“大锅饭”，真正的是“干公家的活，吃公家的饭，连人也是公家的”，从法律保护的层面上讲，别说是对先占制度的专门立法，就连私有财产的保护范围都特别小。“拨乱反正”后，虽然法律制度有所进步，但1986年的《民法通则》对先占制度未作任何规定，2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》亦未将其纳入。作为一个古来有之的法律制度——先占取得制度，却在法律制度日趋完善的今天被拒之中国民事法律的门外。

（二）调研对象

我国古老民族之一的布依族,人口位列我国少数民族人口第10位，约297万人。黔南布依族苗族自治州布依族有着悠久的民族历史和习惯法文化，在布依族人生产生活中存在着大量的习惯法，以布依族物权为对象研究先占取得制度对未来民法典的制定具有重要的参考价值。开展本次调研，主要是通过对少数民族习惯法较具代表性的少数民族之一——布依族，中国布依族聚居的地方——黔南布依族苗族自治州的布依族人民古老而零散的先占取得制度调查研究、归纳提炼、分析总结，从而为完善我国民法体系，特别是在物权方面明确物的归属，稳定物权关系。以期“有利于稳定社会经济秩序、有利于充分发挥物的效用、有利于促进社会经济发展”。

1、布依族概况

中国的布依族主要分布在贵州的黔南布依族苗族自治州、黔西南布依族苗族自治州和安顺地区，其次是贵阳市花溪区、六盘水市、毕节地区、黔东南苗族侗族自治州有零星的布依族聚居。此外，我国云南省富源、罗平、马关、河口等县和四川省的宁南、会东、木里、普格等县也有少量的布依族居住。布依族是贵州的土著民之一，布依族人口数为276万，占全国布依族的97%(黔南布依族苗族自治州统计局2010年统计的数据)。

黔南布依族苗族自治州位于贵州省中南部，辖2市9县1个三都水族自治县和1个经济开发区，有240个乡(镇)及办事处，其中：乡136个（12个民族乡），镇97个，办事处7个。全州村民委员会2022个，村民小组21846个，社区居民委员会70个，居民委员会57个。境内居住着37个兄弟民族，其中汉族、布依族、苗族、水族、瑶族、毛南族等为世居民族。全州现有总人口395万，少数民族人口225.3万，占总人口的57.03%。其中布依族人口132.1万人,占总人口的33.4%,主要分布在独山、都匀、罗甸、惠水、平塘、贵定、荔波、长顺等县（市）;苗族人口50.9万人,占总人口的12%，主要分布在惠水、都匀、福泉、长顺、贵定、龙里等县（市）；水族人口32.3万人,占总人口的8%，主要分布在三都水族自治县；瑶族人口0.9万人,占总人口的0.2%，主要分布在荔波县；毛南族人口3.1万人,占总人口的0.7%(黔南布依族苗族自治州统计局2010年统计的数据),主要分布在平塘、惠水和独山县。黔南地区布依族的林木、种植业、手工业、商业贸易有悠久的历史，其传统文化最为浓厚、风俗习惯与习惯法保存较为完整。都匀市、惠水县、荔波县、独山县、平塘县、罗甸县、长顺县、贵定县、龙里县等县市均有保存完整布依风貌的许多村寨。

2、布依族习惯法概况

布依族习惯法是我国布依族人民在长期的生产劳动过程中逐渐形成的以分配本民族人民之间权利义务关系，调整本民族之间利益冲突关系的规范。布依族人习惯法一般是通过全村或全族人由族长或头人牵头共同商议订立的，本族人必须共同遵守的行事规则。

黔南布依族苗族自治州以原始的自然生态环境、古老的民族文化、保存较为完整的历史遗迹被世人知晓，从现有的民族研究文献中可以看出，以往的研究我们更多的是关注生活在这方水土上的少数民族群众的婚丧嫁娶、饮食习惯和建筑风格等，却很少触及长期存在该地区调整人们生活、生产的“活法”。

自古以来，布依族人民一直使用自己的民族语言，特别是聚居地区，无论是日常生活、生产劳动、集市贸易，都使用布依语，只有一部分上过学或经常出门的人精通汉语。布依族过去没有民族文字，历来使用汉文。因为语言的不同，汉字不能完全准确地记录布依语的语音和表达布依语的语义，所以在民间少数地区流传着一种借用汉字的形、音、义，仿照汉字的形声字创造的方块字，用以书写本民族的语言，人们称它为“布依字”。这些方块“布依字”，多为巫师、道士用来书写经文咒语，也用来记录歌谣、故事和民间记事，但不是所有的人都掌握。因此在这个阶段，布依族人对自己的行事规则（习惯法）记录下的就很少。另一方面，布依族人在黔南地区，大多是聚居生活，一个村寨几乎都是一个家族，有的甚至基本都是一个姓氏，因此，他们订下的行事规则（即布依族习惯法）都是作为家规或家训口耳相传，晚辈谨遵长辈的教诲。

随着社会的发展和进步，在共产党的民族政策关怀下，直至1956年11月才制定了以拉丁字母为基础的布依文，布依族人才真正结束了只有语言没有文字的历史。也就是从这个时候开始，布依族习惯法记载才开始丰富起来,才有一些简要的文献记载。布依族习惯法具体产生于何时，目前还未有确切的史料记载，但据作者对大量现存布依族山歌、花灯戏词资料的考察推定，在原始社会末期，随着人类进化的发展、私有财产的出现，为了规范部落间族群的行为，保证部落的和睦生存，布依族习惯法就随着社会的发展和人们生活的需要而产生了。布依族习惯法虽历经沧桑，演化蜕变，部分内容已被历史的洪流所湮没，但仍有相当部分规则至今还被应用于人们的日常行为中，尤其是财产的所有权保护对维护布依族聚居的乡土社会秩序和解决相互之间矛盾纠纷有着重要的地位与作用。

（三）调研内容

我国现行民法体系对先占取得未作出任何具体规定，但笔者认为，先占取得作为动产所有权的取得方式之一,应在物权法律规范中予以明确构建。因此，围绕以下几个方面开展调研。

1、布依族人对先占取得的认识

围绕我国学术界在理论上对先占取得制度的两种观点分歧。一种是肯定说，即承认先占人可自由取得无主物的所有权。另一种是否定说，一是对于所有权的侵害,特别是对国家和集体的财产；二是先占制度是早期商品经济不发达社会取得财产的方式,时至今天已经没有多大意义；三是先占制度有违我国路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德准则。调研布依族人习惯法上的先占取得制度到底属于哪一种观点。

2、布依族物权习惯法中的先占取得制度

调研布依族物权习惯法中是否承认先占取得所有权制度,如果承认,哪些物是可以先占取得所有权，先占取得所有权在布依族物权习惯法中居于何种地位，对我国当代法学理论与实践能有何种参考价值。

3、布依族物权习惯法中的先占取得制度对物的归属影响及价值

调查先占取得制度对布依族民间物归属划分的影响以及由此而产生的秩序价值。

4、布依族物权习惯法中的先占取得制度是否有利于物尽其用和促进经济社会发展的作用

调查布依族对于先占取得所有权的物，对这些物是否能有效利用，充分发挥物尽其用之功效，对促进经济社会的发展有哪些功用。

（四）调研方法及成果

结合本次调研的目的和需要，笔者主要采用了实地观察法、个别访谈法和问卷调查法等三种方法，此外，也运用文献分析法，以布依族传世文献为对象，探究布依族先占制度的价值和作用。

本次调研共发出和填写调查问卷300张，收回292张，其中有效问卷276张；本次调研共走访32人，搜集一手资料30余万字。调查问卷反映出布依族可以通过先占取得物的范围包括了野兽、飞鸟、游鱼、秋后田间散落的谷物、山上的草药、荒山、荒坡、荒地、野生香菇、菌类、无人继承的财产、林木、水源、雨水、垃圾、丢弃物、埋藏物、墓地等。不但对本问题的研究提供了扎实的资料，而且为笔者今后研究工作准备了好的基础条件。

二、布依族的财产取得方式概谈

物权的取得，理论上也称为物权的设定，是指人们通过法律允许的方式获取自己需要的各种财产权利。那么，布依族人是怎样使自己的财富增加，怎样才能支配和使用财产，用哪些方式取得财产权利？通过走访调研，笔者了解到，布依族人除了通过传统的、普遍观点认同的劳动生产、买卖、赠与、继承等方式取得财产所有权外，还可以通过其他一些方式取得财产所有权，归纳如下：

（一）专属赠予

赠与本身具有一定的专属性，但为什么要在这里提出这样一个名词呢？因为布依族人在同族族人之间、家庭之间、家庭成员之间、家庭与家族之间都会发生与一般法律意义上的赠与不太相同的赠予。首先，布依族人的这种赠予是赠送者因一定的原因或情感对受赠者的一种赠送和给予。其次，赠予后的财产所有权专属于受赠予人个人所有，无论何时何地何种原因，这类财产权利都具有专属性。

笔者在独山县麻万镇三里村调研时了解到，该地区布依族青年到了谈婚论嫁的年龄，在传统盛大节日（春节、端午节等）或到外寨子走亲访友时，他（她）们穿上节日的盛装，举行男女“对歌”，通过男女“对歌”（ 男女之间互唱山歌，有时是用来表达情感，有时是说某事件）的形式表达相互之间的爱慕之情，“对歌”中男女青年双方如果能达成恋爱关系，他（她）们之间都要互赠定情物，这份定情物只能作为相互之间的一种个人财产。

到了女方出嫁的时候，“婆家”（女方父母家）要陪嫁女方诸如树、银首饰等财物，这类财物不因女方嫁入男方家而成为家庭共同财产，不论到任何时候，其占有、使用、收益、处分的权利都只属于女方个人（即所谓的私房钱），女方个人要怎么处置，其家庭成员无权干涉。这是布依族人通过专属赠予取得财产权的一种方式。

（二）男丁继承

在提倡男女平等，男女各占半边天的今天，布依族人男权观念依然相当浓厚，遗产的继承大部分只能由男子继承，女子只能得到在出嫁时父母兄弟陪嫁的“陪嫁树”、首饰等确定了的财产。作者实地调查后归纳总结，布依族的财产继承原则大致如下：

1.有多个儿子的，原则上由长子继承二分之一的财产

长子对赡养父母负主要义务和责任，父母死亡后可继承其财产的二分之一。但也有例外情形，由赡养父母的儿子继承遗产。这是布依族人对赡养父母尽较多义务子嗣的一种奖赏。

2.仅有一个儿子的，由儿子单独继承父母遗产

但是遗产的全部继承需父母双方均已死亡，如果父母有一方活着，儿子就不能继承遗产，遗产由活着的配偶继承，待儿子尽到赡养义务后方可继承，如儿子未尽到赡养义务，被继承人财产可以赠予其他族内近亲属或集体。

3、没有子嗣的，由赡养其终老的亲戚或集体在为其办理完丧事后继承财产

女儿原则上不能继承遗产，只能得到一些陪嫁物。但是如果是招“上门女婿”（ 男方到女方家居住，相当于男女角色互换，结婚时举行的仪式是男方出嫁，女方迎娶。男方到女方家后，姓氏也改为女方的姓氏，是布依族人传承香火的一种方式）的女儿享有和儿子同等的继承权。

独山县麻万镇甲摆村村民何叔道有三个女儿，膝下无子，大女儿就嫁给了本村韦明礼为妻，小女儿嫁给了本县羊凤乡陆兴华为妻，这两个女儿出嫁时均只得了部分财产作为嫁妆。留下了二女儿从贵州省黔西南州安龙县招了个罗姓“上门女婿”，继承何叔道的所有财产。

（三）时效取得

布依族人对一些所有权不明的财物，只要被发现并先占的人实际控制该物超过一定时间，族人认可该物归占有人所有。控制该物的时间一般根据物的性质决定，动产一般为半年以上，不动产为一年以上。

贵定县马场河乡新沿村红岩组村民雷显亮在2008年3月拾得一条流浪狗，四处寻找狗主人无果后，雷显亮一直饲养该狗至2009年年初，本村狗主人雷显平找到雷显亮要求返还该狗。因雷显亮不予返还，二人发生纠纷，请寨老雷明贵调解。寨老认为，雷显亮尽心尽力饲养该狗近一年，并在拾得初期尽到寻找失主的义务，饲养该狗的期限已超过半年之久，小狗变大狗后，雷显平才来寻找狗，不免有让人怀疑其是故意让他人帮助饲养自家牲畜的嫌疑，是不劳而获之行为，该狗应归雷显亮所有。这是关于动产所有权通过时效取得的一个例证。

贵定县洛北河乡兴隆村张家山有一处多年闲置的房屋，族人们均无从考证该房屋到底属于谁所有，只是听族中年龄比较大的老人回忆说，该房屋好象是一家老地主原来供长工干活时临时休息的房屋。解放后，这家人已经不知去向且在当地已经没有后人了，所以该房屋一直无人居住和管理。十多年前，族人蒙某因家庭经济困难，建造不了房屋，又无房居住，就对该房屋进行了修缮，搬到里面进行居住，一段时间后，族人也认为该房屋属于蒙某所有。但族长和寨老们商议后规定，如要蒙转卖该房屋，不能转卖给外族、外寨人，只能在族内自由处分。这是不动产先占经过一定时效后取得所有权的一个很好例证。

总之，布依族人对占有的财物达到一定期限后，此物即被公认为归占有人所有，可以自由处分。布依族人规定长期占有无房主的房屋居住时，占有人不能把房屋转卖给外族人，在族内可以自由处分，这是为防止本族本组的财产流失而作出的一个限制性规定。

（四）号（音）占

布依族人的“号占”即为先占取得财产的一种方式，广泛存在于布依族人的现实生活中，是原始取得财产所有权的一种方式。对草药、野果、猎物、树木以及长期无人使用的宅基地、房屋等，布依族人可以通过号占的形式占有该物使其成为自己的财产。如果他人侵犯了已被“号占”的物品时，侵犯者要负责赔偿“号占”者的损失，或者返还已经被“号占”的财物，情况严重的，还要加倍赔偿，甚至招致开除族籍、离开居住地的严厉处罚。

平塘县掌布乡新平村布依族村民李发军1998年在本村“号占”了一块荒地，起初他号占时并无人对此荒地主张权利，经过他的精心整治，这块荒地已经变成了一块熟地，他在地里种植农作物等。2004年，因平塘县掌布风景区扩建，政府需要征收征用包括李发军这块地周边的许多荒山荒地等，作出了对现有使用管理人的土地、山林等均进行相应补偿的方案。这时，村民李有林前来向政府主张该荒地的权利，说该地是他家的，但提供不了相关依据，土地补偿款因李有林的权利主张暂时放置未能发放。两人因此事找来村委会成员及寨老等五个人调解，调解小组认为，李有林的主张既无依据，也无证实，李发军号占荒地不是一天两天，已经有好几年了，李有林到现在来主张该地的权利，那么，李发军号占的时候你为什么不出来主张权利，而且都全部是本寨子的人，知根知底，现在你站出来胡搅蛮缠说该地属于你，于法无据，于理不融，有眼红补偿款的嫌疑，全村人一致认为他是本寨子的“蛮横”人，此事件之后全寨老少以后再见到他时对其都不予理睬，他家有什么大事小事没有任何人前去帮助，过了一段时间后，李有林自己觉得在寨子里被孤立无法继续生活，于是搬到了另外一个地方居住去了。

以上的这些习俗和财产取得方式笔者在黔南州境内的县市调研时，各地群众都普遍承认和介绍到这些习俗和财产取得方式，只不过大同小异，由此，可以看出它应该是在布依族人中普遍存在和承认的财产取得方式。

三、布依族习惯法上先占取得制度介绍

布依族作为中国少数民族中所占比重较大的一个民族，先占取得制度作为布依族习惯规则的一个内容，其制定和执行均与布依族习惯法同出一辙。笔者通过调研和分析发现其先占取得制度有其他民族先占取得的共性，同时又有自已的个性特征。

通过对布依族习惯法的深入调研后，对其载体进行分类整理后发现，其载体大至可分为石刻、木刻、纸张等，其传承方式可分为口头传诵、歌谣等形式。惠水县布依族地区散存了很多明清以来的石碑。这些石碑大多记载了布依族的族籍、重要历史事件、歌颂人物功绩和维护生产资料的盟约。也有对先占取得所有权的记载。如：距县城约60公里，位于长安乡打然村下喜龙寨简约关路旁的“州正堂牌”，碑高1.68米，宽0.63米。碑文楷书阴刻，文字清晰，为清道光二十三（1843年）七月立。碑记内容为：道光十八年（1838年），火塘寨布依族罗应禄为维护地方林木不遭破坏砍伐，与当地布依族韦、谢二姓联名上控，经过几年努力，经定番州（今惠水县）批示，“山上树木柴薪各照界限管理”，“毋得恃强越界估伐”，“如遇拿获，共同送官究治”。罗、韦、谢三姓特在简约关北南山下路旁立下此碑记，今仍保存完好。

经与当地布依族寨老交流，了解他们的前辈关于如何确定这些界限及财产归属时，当地的布依族寨老及惠水县布依学会工作人员告知笔者。这类石碑不论是对财物，还是对土地及林木的规定，都是以立石碑之时各族人或各户已先占取得，成为历史现状的界限为准。例如“州正堂示”碑的“山上树木柴薪各照界限管理”，“毋得恃强越界估伐”规定的界限，是在立石碑之前，根本没有明确的界限，双方当事人提供立石碑之前各自先占范围的历史依据，报经定番州（今惠水县）定论。

现代用纸张记载的村规民约包含的内容更加广泛，有社会治安、民风民俗、保护财产等多方面，也有对先占取得所有权认同并加以保护的记载。如：《独山县麻万镇甲摆村村规民约》的第一大类社会治安的第8条“严禁乱砍滥伐，私自砍伐国家、集体或属于他人占有的林木，严禁损害他人庄稼、瓜果及其他农作物等私有财产，加强牲畜看管，严禁放浪猪、牛、马。”和第13条“严格按水班制度要水和使用属于集体的水，不许偷开他人水班和偷盗他人蓄积的“望天水”，如有违者将取消其次班、水班一次，偷盗他人蓄积的水加倍偿还或者罚款”。

这些，都是对先占取得财产所有权的承认和保护制度。下面，从布依族人认识的无主物范围、先占的方式、公示方法、效力及其先占的传承方式等方面对布依族人的先占取得制度进行介绍。

（一）无主物的范围

无主物是指不属于任何人的物。无主物作为先占的客观要件，对其的认识将关系到先占物之人的权利是否受到保护。现世界各国先占取得制度立法中的无主物仅限于无主动产可以通过先占方式取得，但布依族人对无主物的先占并不区分动产与不动产，其包含范围比许多国家现行法律层面的无主物要广。布依族人生活中存在大量先占无主物的习惯，通过问卷调查研究大致可把布依族无主物的范围归为三类：

第一类是非法律禁止取得的物，包括野生动植物、林木、荒地、荒山、荒坡、墓地等；第二类是所有权人不明确的物，包括埋藏物、矿渣、雨水、无继承人或无法找到继承人的财产等；第三类就是所有权人的抛弃物，包括被丢弃的旧衣服、旧家电、垃圾等。

（二）先占的方式

先占是布依族人取得财产所有权的一种方式，布依族人又是通过什么样的方式进行先占呢？笔者通过访谈和调查问卷的结果显示，100%的布依族人都不同程度的承认先占可以取得财产的所有权，他们对先占取得的理解，很朴素也很自然，只要是没有明确所有权归属且不是国家法律不允许私人能够拥有的财物，他们都可以通过先占的方式取得，其先占方式大致可分为以下几类：

1、对方便携带的一般动产，用“直接控制”的方式先占取得。布依族人在日常的生产生活中，如果遇到了可以立即带走的无主不动产，他们通过实际占有拿回家的方式取得所有权。他们进行外出耕田等户外活动时，在田边地角看到有草药、野生的香菇、菌类等日常生产生活中有用的便于立即携带拿走的自然物时，他们都会立即把其占有带回家中。

2、对不便或不能携带，或者需要依附于其他不动产才具有价值的财物，通常用号占的方式先占取得。布依族人外出进行户外活动的过程中，如果在荒山荒坡上相中了对于自己日常生产生活有用，但又不能立即带走或者立即带走并没有什么价值的财物，诸如小树、还没有长成群的香菇，菌类等，他们会在小树上上打上一个印记（记号）或者香菇旁边栓记号，以表示该物已经有人号占，是有主物了，其他人不能再对该物进行号占。

3、对于雨水这样动态的无主物，人们可以通过修建设施控制而加以使用。独山县是黔南州布依族聚居最多的地方之一，他们的祖先大多是依山傍水而居，但由于时事的变迁和战乱影响，部分布依族族人被迫迁徙到高山上或交通不便的地方居住，以确保自身基本的生存和本族香火延续。该县麻万镇的甲摆村、三里村地处高山，该地区生活着大约5800余名布依族人，约有粮田2208亩，旱地4756亩（独山县麻万镇人民政府2010年统计数据）。由于田地大多处在高山上，河流从布依族村寨的低处经过，所以农业灌溉用水主要只能依靠降雨获得，这严重影响和制约了当地群众的生产生活。农谚说：“有收无收在于水”、“吃饭靠天”，即是对此情形的客观描述。布依族人为了在枯水季节有水可用，建造了一种在雨季收集、存储雨水的水池，其中收集到的雨水被当地布依族人称为“望天水”。

“望天水”是生活在高山上的布依族人的珍贵财产，他们依靠这些水在枯水季节或干旱时生活和组织生产活动，因此，当地85%的家庭都修建了这种水池。这种水池一般修在高山上荒坡的一块草坪的低处，这一块草坪被称为“集水坪”，下雨时雨水通过“集水坪”流进水池里面。有的水池被修建在山下面，沿山腰或山脚修一条“拦山沟”，下雨时雨水通过拦山沟流进水池里。根据布依族人的习惯，进入水池以及其配套的集水坪或者拦山沟里的水就是布依族人的私有财产。

笔者在独山县调研时，发放调查问卷50份，在收回的48份有效问卷中都显示出了这一先占取得方式，黔南地区其他的布依族也有收集雨水的习惯，只是对集水设施的称谓不一样而已。笔者与独山麻万镇当地寨老韦启登、韦发俊、村支书韦明飞交谈了解。当地布依族人都认为“望天水”是无主自然物。雨水通过他们自己建造的“集水坪”或“拦山沟”后才汇入自己的水池，而他们修建“集水坪”用的草地一般是属于自己的土地或无主荒地，修建“拦山沟”拦截的水是从山上流下再经过拦山沟汇入自己池内的水。不属于国家法律所规定的水资源，属于无主物的范畴，所以可通过先占的方式取得所有权。

（三）先占的公示方法

除实际占有或直接控制外，布依族人民对自己已经先占的财物，尚有一系列外显性的公示方法，他们会在被占有的财物上作一些标记或标识，用来加以区别辨认，这类标记或标识称为号占印记。笔者从深入布依族村寨访问调查中归纳总结出布依族人先占取得的公示方法如下：

1、符号标识。布依族人先占时在物体上刻上一些能辨别的特殊符号，用以与其他人的同类物相区别，这些符号就是一种标记标识。

如：黔南州独山县、荔波县一带的布依族人民，到山上去“割柴打草”（ 当地布依族人到山上捡拾生火煮饭或日常生活中取暖用的柴禾的一种习惯用语）时，如果看中山上某棵树木，在不能及时带走的情况下，会用刀割下树木的一块树皮或刻画上一个记号，以告知他人，这棵树已经被人占有，他人不得再次占有和侵犯其财产权。

黔南州境内的大部分布依族人民有“赶山”（狩猎）的风俗习惯，他们根据猎物的大小和特性选择不同的狩猎方式，对于小而灵巧的动物，比如兔子、野鸡等，他们用自制的箭射杀，他们在制造箭头时刻上一些特定的符号或自己的姓氏等，或者在箭身上绑上羽毛、红头绳等特殊标记，用以和别人的箭头相区别，表示这根箭是何人射出，箭射中的猎物归箭的主人。这样就避免了几个人同时上山狩猎，箭同时射向一个猎物时，难以区分是谁的箭射中猎物，无法决定猎物的归属。

对于稍大而又会经过一定固定路线的猎物，他们采用“安”的方式，即在地上挖个坑，预先安装上能限制动物的行动或能将动物打伤的“夹子”、驽之类的工具，将动物控制在坑内或打伤，然后采取“瓮中捉鳖”或追赶猎物的方式将猎物取回，他们在坑的边上放上一块小石头或搭上小树枝之类的方式，表示此坑是谁人所挖，狩到的猎物归挖坑的主人。

2、图案标识。这也是布依族人用以区别他人先占取得所有权的一种公示方法，他们在自己将要先占的财物或占有的财物上刻上图案。如：布依族人在修建用来收集“望天水”的“集雨坪”、拦山沟或水池边上画上一些图案，表示该 “集雨坪”、拦山沟或水池归属于某家或某人，其他人不得再作出有损该财产权利的行为和不得再获取集雨坪上的、沟内池内的水。

3、插标为记。布依族人对先占的不动产或不易带走的物件主要采用插标为记的方法进行公示。例如：他们如果发现并觉得自己可以利用的荒山荒地，他们采用在地块周围钉上一圈木桩或插上竹杆等，向外人宣告这块地盘已经被人号占，后来者不得再侵犯先占人的权利。

4、建造设施。布依族人对过建造设施的公示方法很少，因为建造设施需要一定的时间和资金，除非是这种占有能带来持续稳定的收益。布依族人占有“望天水”修建的拦山沟和集雨坪是其中的一个很好的例证，他们修建的拦山沟和集雨坪既是收集雨水的一种工具，同时也是一种公示方法，只要是有人已经修建了这种设施的地方，其他人不得再在其上方或能截流的地方再进行建造，否则，族人提出异议后，寨老或族长等人将强令其拆除。

（四）先占的效力

布依族人对于自己先占的财产，通过一定的公示方法进行公示后，具有以下几个方面的效力。

1、排他力

布依族人已先占的财产，其他任何一个人不得对其再设定权利，先占人对占有的财产具有所有权，体现出的是“时间在先、权利在先”。

例如：在独山县调查期间，甲摆村的韦明飞支书向作者讲述了本村就发生过因“望天水”而引起的纠纷。1996年夏季该村村民韦良顺因天气干旱无水灌溉农田，便在韦明忠的拦山沟水渠的上方修建了一条水沟，导致韦明忠处在下方的拦山沟收集不到雨水，影响了生产、生活。二人因修建水沟一下发生矛盾，争执不下，于是请调中人化解纠纷。韦良顺和韦明忠各自请了一名调中人到“议事亭”说理。最终两位调中人认为：韦明忠已经先在该地修建了拦山沟，望天水最终才得以汇流淌进自家的水池中，这是告知父老乡亲们，本地方已经由韦明忠先取得雨水汇集的权利，并且韦明忠在水池上已写上姓名，那是他家的水池。韦良顺现在在其拦册沟的上方修建一条引流沟，是恶意使韦明忠的拦山沟收集不到雨水，造成韦明忠家水池缺水，影响了农田的灌溉，韦良顺应该赔偿10挑水或者20元钱给韦明忠并赔礼道歉，同时要求韦良顺自行拆除，如果不拆除，寨老们帮忙动手拆除，韦良顺就要出“误工费”。从此案例中可以看出，村民修建的引水渠其实就是对“望天水”的进行了号占，明确的把不属于任何人的雨水占为己有，归属为自己的财产，他人不得侵犯。经过大量的田野调查事实表明布依族先占取得制度在该民族地区的日常生活中有着重要的作用，这些对物的占有习惯，是他们民事生活中信赖的法律规则。

2、追及力

布依族人对自己先占的财物或已经进行先占公示的财物，当该财产被后来者侵犯时，先占人具有返还原物或要求赔偿损失的权利。布依族人的先占从表面上看虽然只属于一种法律事实而非权利，但是，当该占有人只要是有权占有的先占人时，这种先占的事实就转化为一项权利，亦是物权的一种。

例如：黔南州平塘县海拔较低，水资源比较丰富，小河流较多，许多村落邻河而建，平湖镇双桥村就是这样的一个村落，该村群众经常下河或到小溪边“护鱼”（ 当地群众在河边或小溪中围上一圈网或石头，如用网就在圈内撒上诱饵；如是用石头围圈，则把石头围圈内的水抽少，看得到鱼，就到网中或圈的石头范围内捉鱼），护到的鱼既可自已食用，有时也拿到集市上去换回一些日常生活用品。村民们谁先护到的野生鱼别人就不得再去侵犯其所有权，一次，村民李才品在门前的河段内围了一个网“护鱼”，过了一天，有了大约十来斤小鱼进入了李才品的网内。另一村民杨秀文看到了李才品护鱼的河段鱼比较多，拿了一个小网去捞了十几条野生鱼，当天下午李才品到自己护鱼的地方去看自己护的鱼少了，打听后知道是杨秀文捞了自己护的鱼，就去找杨秀文讨个说法，准备要回自己护的鱼。可杨秀文确偏说：“鱼又不是你家饲养的，是野生的，我捞了就捞了，你没有权利要回。”李才品就去找寨老（即村主任）黄家兴“告状”，黄家兴立即叫上另一名在村里威望比较高的寨老杨秀义，一同前往杨秀文家。共同做杨秀文的思想工作和指出是杨秀文的不对，鱼的确是野生的，但李才品在那个河段里撒下了围网护鱼，你明明看见是有人撒下的围网护鱼，却把人家的鱼捞了，无异于是偷盗。因此，按照村规民约和习惯，杨秀文要赔偿李才品的鱼，按照每斤12元的市场价格共赔偿80元钱。

3、物上请求权

学理上的物上请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物上请求权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。布依族人对自己先占取得的财产也具有这一权利，当先占人的财物受到其他人的侵占时，先占人具有向寨老、族长或村委会提出保护的占有保护请求权。

例如：荔波县洞塘乡板寨村村民姚元忠因无房居住，到寨子附近号占了一块荒地修建房屋，乡邻们全都对该行为无任何异议，也无人对该荒地主张权利。建造房屋之初，只是简单搭建了一个能住人的房屋而已，过了十多年了，2008年，姚元忠经济稍微宽裕了一些后，把房屋作了一些外装饰，贴上外墙砖，水泥硬化屋檐下，修几级石梯子上到大门口，这样就要占用房屋下的另一块荒地的一小部分作为石梯的起步。这时，村民姚七斤说姚元忠需要占用的荒地是他家的“自留山”范围，不允许姚元忠使用。姚元忠不服，请寨老姚元珠和姚东日出来评理，姚元珠和姚东日把姚七斤召集到现场后，由姚七斤先说该荒地是他家的理由，姚七斤既没有任何手续，也无证明人可以为其证明，只是听自己的父亲说过，那块荒地曾经是他家的。二寨老一致认为姚七斤的理由不能成立，姚元忠既然先占了上面的那块荒地，而且已经在上面修建房屋10多年，形成了一种历史现状，下面这块荒地也一直是这样荒废、闲置着，与他先占的荒地紧挨相邻，现在姚元忠装修一下房屋，既没有扩大建筑，也没有多占地盘，为了自己的出行更方便修几级石梯子，根据民风民俗，至少邻近姚元忠房屋的地盘其有独占使用权，因而姚七斤不得无理取闹，不允许其修整房屋。

四、布依族习惯法上先占取得制度的价值考量

布依族的先占取得制度与罗马法设立的先占取得制度有异曲同工之处，都是让有限的“物”得到有效合理安放。先占取得制度之最终价值旨在人性关怀之前提下实现对资源之有效利用，从而实现“人”与“物”之有效链接。布依族先占取得制度，很好的做到“人”与“物”的有效链接，激发人的主观能动性实现物价值的利用。

（一）布依族先占取得具有调整无主物财产归属和利用的价值

布依族人先占取得调整无主物的归属和利用问题，它的作用就在于保护无主物的安全，使无主物的归属秩序井井有条，布依族习惯法禁止任意、专断地侵犯先占权利的行为，同时又涵盖稳定性、安全性、自由性等价值元素，更有利于产权人对其财产的独占支配和财产的增值。

（二）布依族先占取得具有稳定物权关系和保护交易安全的价值

“物”总被置于一个权利不确定的状态中，会导致人们关系的紧张，促使矛盾纠纷高频率发生。布依族人以前依靠上山采集野生植物、药材和猎取到的猎物到集市进行山货交易换取一些日常生活用品，如果没能先占取得制度维持现成的财产占有关系，这些野生植物、药材和猎物的归属没有明确归属，那么对于任何一个进入市场交易的人来说，在购买财产或在取得财产上设定权利时，都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除转让人无权处分的可能，或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，这势必滞缓交易进程，影响社会经济效益。先占该物之人，也势必会随时担心他人对其物进行瓜分或抢夺。布依族人以号占的方式，明确昭告他人，该物归先占之人所有，他人不得再取得该物，又对侵犯先占人所有权的人给予处罚的习惯法规则，对于稳定物权关系起到了积极的作用。物权关系的稳定，使人们的权利和交易处于安全受保护的状态，更利于社会生产的进行，有利于财产的流通，谋求社会的整体效益。

（三）布依族先占取得具有有效利用资源和循环经济的价值

俗话得好，物尽其用物才有所值。布依族人先占制度可明晰无主物的产权归属，可以说是给无主物找到了“家”。试想若物无法处于特定所有权人控制之下，所有权无法界定的话，资源就不可能得到有效利用，长期闲置，造成物的浪费，必给社会财产带来损失。另一方面，无主物无法发挥其效用，无法带给社会相应的收益。社会总收益的不增长实为消极减少，不利于经济社会的发展。

其次，国家倡导发展循环经济，布依族人承认先占取得可减少环境污染，变废为宝，能最大限度地减少自然资源的利用和人类活动对生态环境的破坏性影响，实现社会经济生活的可持续发展战略，再生资源的循环利用也可减少对原生自然资源的开采利用，节约生态环境的产出能量，促进清洁生态环境的恢复。粗放的资源消耗型的经济增长方式不是科学发展观指导下的经济增长方式，新经济增长方式是以节约生态资源为特点的，恢复和扩大生态资源的存量往往会拉动增长。旅游业、生态农业、地理标记、植物新品种、再生回收业都会促进地方减少生态资源的使用量、提高产业竞争力。

（四）布依族先占取得制度在构建和谐社会中有维持族人间和谐共处的良性作用

布依族族人间产生的一些物权关系矛盾纠纷后，大多都是通过族人间自我解决，即民族自决方式。解决这类矛盾纠纷的依据大部分是习惯法、村规民约等，他们的习惯法承认先占取得。因而先占取得制度对于维持族人间的社会秩序稳定和和谐共处有着不可低估的价值。

    1、对国家制定法不仅是一种补充，而且具有一定的民族亲和力，容易被当地群众接受。

在黔南州，布依族人先占取得制度根深蒂固，从上文调研的情况看出，能被他们先占取得的财物，有很多是与国家现行制定法是相冲突的。对这类冲突，西方学者认为“法不能改变习惯”，“法必须与习惯相适应”的结论，而且世界各国法制史上的一些例证也表明了法与习惯的这种关系，即如果法律违背了习惯是注定要失败的。布依族人先占取得制度习惯法对我国现行制定法在这方面起到了一定的补充作用。

第一，农村生活异常繁琐，群众间因为一些小财物归谁所有这样不大不小的事情引发不同的矛盾纠纷，这些小纠纷如果每一件小事都通过制定法来调整，则消耗的司法成本是国家难以支付的。

第二，出现了这样的物权纠纷后，他们通过自己的解决方式进行解决，程序灵活，成本,低廉。

2、先占取得制度不断的调整自身向国家制定法靠拢，弥补了民族习惯法与国家制定法的不协调性。

事物总是在矛盾中发展和进步，布依族人的先占取得所有权习惯与制定法之间同样存在着矛盾关系，在实践中有许多冲突的地方。但现实农村社会中物权方面矛盾纠纷，如果适用民法的其他相关规定加以解决，很大程度上难以做到政治效果、法律效果和社会效果的相统一，也不一定做到“案结事了人和”，甚至于有许多物权关系法条没有具体规定，这是法的滞后性和僵硬性决定的，这类矛盾纠纷想要得到彻底解决，通常只能通过习惯法的一些规定进行解决，这就是所谓的“合理不合法”。但在民族自决或调解的过程中，群众也会逐渐调整自身意识形态及行为来向国家制定法靠拢。

五、布依族先占取得制度的性质认定

关于先占的法律性质，关键在于讨论其属于法律行为还是事实行为的问题，对此，学界主要有三种不同的观点，即法律行为说、准法律行为说和事实行为说。

第一种法律行为说认为，先占的成立,须先占人对占有标的物有取得所有权的意思,从而取得所有权。强调先占人在占有时其主观目的为所有的意思时方可成立先占。这种观点将“所有的意思”等同于“效果意思”，效果意思是行为人行为时欲使行为产生私法效果，即法律约束力的意思。但所有的意思为行为的目的意思，不同于效果意思。

第二种准法律行为说认为，先占属于以意思表示为要素,基于法律的规定而发生的取得所有权效果的制度,属于准法律行为中的表现行为。但是这一观点无法解释何以在没有意思表示的事实行为中存在大量的先占问题。

第三种事实行为说认为，先占中的以所有的意思非指效果意思,而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于先占无主动产的事实,法律赋予占有人取得所有权的效果。这一观点得到了多数人的赞同。

布依族人的先占应该属于事实行为，其不依赖行为人的意图而产生法律后果，基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识，存在与否，正确与否，均在所不问。此外，先占属瞬间行为，先占行为一经完成，即取得所有权。

先占取得是所有权原始取得的一种方式。与原始取得相对应的是继受取得。原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权。这种方式是以原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件的。 继受取得须依他人既存权利而取得物的所有权。布依族人的先占取得非基于他人的既存权利，不依赖与他人的意思表示，属于原始取得。

六、结语

我国立法上不存在私权主体通过先占的方式取得无主动产所有权的可能性，导致于无主物立法方面之国家、集体利益至上之价值抉择，抵减、覆盖、吞并了占有人的权利，致使无主物立法之价值功能发生畸变，从传统之私权保护转而为公权保护。与立法规定大相径庭是，在社会生活中存在着大量的无主财产，我国从立法上否定私权主体可通过先占的手段对无主财产占有获得所有权，而是以社会公共利益的旗帜凭借国家、集体公权力主体的身份强行介入民事生活，取得无主财产的所有权。这不免忽视了作为民事生活中对人性最基本的尊重。

研究我国黔南地区布依族人的先占取得制度，引起笔者对我国民法立法价值的重新审视。先占制度应该成为我国物权法律体系不可缺的组成部分，没有先占制度的物权法应该说是不完善的。财产的归属和利用是财产法律制度中两个最基本的核心问题，从以财产的归属为中心到以财产的归属和利用并重是各国财产立法的共同取向。就我国而言，在物权立法上仅仅移植和建立所有权制度和他物权制度是明显不够的，面对市场经济改革的现实关键问题，不在于确认财产的归属，更重要的是财产的利用。追求其效率价值，承认先占取得，在处理国家所有权与私权之间的关系等问题时，才能做出恰当的评判。借用邓正来先生来评价霍维茨 《美国法律的变迁》一书时所说的一段话来说明：“对于产业市场经济的发展而言，私人财产权不仅要有神圣性，而且要有效率性——使资源能实现最佳的分配和利用。这种效率性虽然会造成所有权之间的不平等和相对化，与绝对尊重私有财产的法律原则发生冲突，但同时必须认识到财产权的效率性，又是以神圣性为基础的。因为只有能确定归属，有可能保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换。不容否认先占权和取得时效等制度表明财产的保障在很大程度上也是一种事实上的既得利益的保障……作为事实的利益也可以被赋予某种道德含意，取得法律上的正统性，这样的法律变化的实质是排除财产权的垄断，加强资源的占有和使用方面的竞争机制。”因此，我国民事立法建立先占取得制度对于构建完整的物权体系实为必要。

（备注：本文中涉及姓名均为化名）

参考文献：

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三、学位论文

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2、莫艳霞《先占法律制度研究》，湖南师范大学硕士论文，2009年4月。

（作者系贵定县法院书记员：蒙丽华 ）